القانونيةالمقالات والبحوث

إشتراك المتعاقد الاجنبي في المناقصة العامة

اشتراك المتعاقد الأجنبي في المناقصة العامة اعداد محمد صباح علي دكتور في القانون العام ر. مركز بغداد للتنمية القانونية والاقتصادية ملخص البحث تناول البحث في مبحثين بيان اشتراك المتعاقد الأجنبي في المناقصات العامة، حيث سلط البحث الضوء على عمل الإدارة على مراعاة المتطلبات والإجراءات التي أشترطها القانون كمعايير تنافسية لاشتراك الأجنبي في المناقصات العامة؛ عن الوطنيين المتقدمين إليها، وبيان السلطة التقديرية للإدارة تجاه تلك المتطلبات، ومدى سريان أسلوب المناقصة العامة على جهات التعاقد الحكومية. المقدمة: تعد المناقصة العامة، الوسيلة المعتمدة لدى الإدارة في تعاقداتها وتلبية احتياجاتها من السلع والخدمات، لما توفره من مبادئ ترى الإدارة أنها تتناسب مع إجراءاتها، التي تتطلب المنافسة العامة بين المتقدمين الراغبين بالتعاقد، من أجل الحصول على أفضل العطاءات فنيا وماليا، وأسلوب المناقصة؛ من الأساليب التقليدية في التعاقد التي تمارسها الإدارة مع المتعاقدين الذين يخضعون لمبادئها وشروطها تحت سقف من النزاهة والحيادية وسلامة إجراءات التعاقد، التي تتم أمام الجميع بدءً من الإعلان، وتقديم العطاءات، وفتحها وتحليها والإحالة على الفائز، وبيان أسباب اختيار المتعاقد مع الإدارة في جو مهني تنافسي يقوم على اعتبارات عملية ترجح فيها الإدارة المتعاقد الأفضل صاحب العطاء الذي استوفى جميع شروط المناقصة من بين المتقدمين المحليين أو الوطنيين، ولكن قد تلجأ الجهة المتعاقدة إلى الاستعانة لتنفيذ التزاماتها التعاقدية إلى شركات وأشخاص أجنبية تتمتع بالمهارة والتنفيذ والخبرة المتخصصة في مجالات معينة تتطلب الإدارة التعاقد معها، مما يدعونا إلى التساؤول، عن الشروط المطلوبة لاشتراك المتعاقد الأجنبي في المناقصات العامة؟؛ لا سيما وان العراق قد ظل لعهد طويل يطبق هذا الأسلوب على الشركات المحلية والوطنية، وبعد تغيير نظام سياسي شمل جميع مفاصل الدولة وإداراتها، صاحبه وفر مالي، وارتفاع أسعار النفط في الأسواق العالمية، صاحب تلك العائدات المالية، توسع البنية التحتية، وإبرام العقود بمختلف أنواعها، وحركة استيراد ضخمة؛ صحيح أنها لم تلمس على أرض الواقع إلا في العقود والأرقام وبرامج الموازنة؛ إلا أنها صاحبها إنفاق عالي من ميزانية الدولة؛ ومن نتائج الأنفاق إدخال الأشخاص والشركات الأجنبية في أسلوب المناقصات العامة من أجل تنفيذ عقد مع شخص عام، الأمر الذي دعانا إلى بيان وتحديد طبيعة الأشخاص الأجانب الذي يمكن لهم إبرام العقد مع الإدارة، بالإضافة إلى بيان المتطلبات والوثائق التي تؤهلهم كمتعاقد مع شخص عام. أهمية البحث يكتسب البحث أهميته من أهمية موضوع التعاقد الحكومي الذي تمارسه الإدارة داخل وزاراتها ومؤسساتها العامة، باعتماد أسلوب المناقصة العامة، الذي يترتب على تلك التعاقدات أنفاق مالي كبير من موازنة الدولة، مما يتطلب من الإدارة في حال التعاقد مع أشخاص أو شركات أجنبية، تضمين المناقصة إجراءات ووثائق ومؤهلات، تتناسب لتنفيذ عقد إداري عام. مشكلة البحث تكمن مشكلة البحث، في أن الإدارة تملك سلطة تقديرية واسعة في التعاقد مع الأشخاص المتقدمين بعطاءاتهم في المناقصات العامة، مما يقتضي التأكد والتدقيق ومراجعة الإجراءات التي تمارسها أثناء تعاقدها مع شركات أجنبية، الذي أقتضى القانون فيها معايير وأسس للتعاقد، فجاء البحث ليسلط الضوء على مدى التزام الإدارة بتطبيق اجراءات المناقصة العامة عند تعاقدها، لاسيما وأن الإدارة في بعض الأحيان (وكما سنرى لاحقا) قد تخرج عن أسلوب المناقصة العامة. أهداف البحث والأهداف التي يتوخى البحث تحقيقها تتمثل بالآتي: 1-تحديد صفة الأجنبي الذي يمكن له الاشتراك بالمناقصة العامة. 2-بيان حالات إلغاء المناقصة العامة. 3-حرمان المتعاقد الأجنبي من الاشتراك بالمناقصة العامة. 4-مدى سريان المناقصة العامة على جهات التعاقد. منهجية البحث أتخذ البحث المنهج التحليلي والمقارن دليلاً في عملية البحث، بين نصوص قانون المناقصات والمزايدات المصري رقم 89 لسنة 1998 ولائحته التنفيذية، والإحكام والفتاوى المطبقة كمبدأ وسند قانوني، وبين قانون التعاقدات الحكومي رقم (87) لسنة 2004 وتعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم 2 لسنة 2014 وضوابط تسهيل التعليمات الصادرة عن وزارة التخطيط لتحديد سلامة الإجراءات الأكثر ملائمة للإدارة عند تعاقدها بأسلوب المناقصة العامة. تقسيم البحث قسم البحث إلى مقدمة، ومبحثين، وخاتمة البحث التي تضمنت أهم المقترحات التي توصل إليها البحث وكالآتي: المبحث الأول: المتطلبات العملية للمناقصة العامة للتعاقد الأجنبي. المطلب الأول: تحديد أشخاص التعاقد وجنسيتهم. المطلب الثاني: حرمان المتعاقد الأجنبي من الاشتراك في المناقصة العامة. المطلب الثالث: المؤهلات المطلوبة في المتعاقد الأجنبي. المبحث الثاني: إجراءات اختيار المتعاقد الأجنبي بأسلوب المناقصة العامة. المطلب الأول: الإعلان عن المناقصة وتقديم العطاءات. المطلب الثاني: تقييم العطاءات وإرساء المناقصة. المطلب الثالث: إلغاء المناقصة العامة. المطلب الرابع: مدى سريان المناقصة العامة على جهات التعاقد. المبحث الأول المتطلبات العملية للمناقصة العامة للتعاقد الأجنبي من المعلوم أن المناقصة العامة ( )، هي وسلة شراء تلجأ إليها الإدارة لتلبية احتياجاتها من السلع والخدمات ( )، ويسري هذا الأسلوب على نطاقين احدهما داخلي، عندما تقوم الإدارة بالإعلان عن دعوة عامة تشترك بها الشركات المحلية الوطنية، والأخر خارجي دولي عندما يتم أشتراك شركات أجنبية الجنسية مختلفة عن نظيرتها المحلية من حيث جنسيتها وتأسيسها ورصانتها وإمكانيتها، ومن الممكن أشراك الإدارة للشركات المحلية والأجنبية في المناقصة العامة ما لم يقضي القانون بخلاف ذلك، ويطلق على أسلوب المناقصة العامة (المنافسة العامة)( )، الذي يقوم على مبدأ المنافسة والشفافية من خلال إتاحة الفرصة لجميع الشركات في تقديم عطاءاتهم، وتضمينها الأسعار والأنواع وكفاءاتها الذي يتيح للدولة اختيار المتعاقد الأنسب والأفضل والأقل سعرا لغرض الحصول على أفضل الخدمات بأقل الأسعار، وتحدد الإدارة في حال أشتراك متعاقد أجنبي في تعاقدها شروط مميزة تتطلب توافرها، من اجل تأمين تنفيذ العقد ودوام استمراره وتطبيق مبدأ الجودة التي دعتها للتعاقد مع طرف أجنبي( )، الأمر الذي يدعونا للتساؤل حول ما إذا كان للتعاقد الأجنبي متطلبات معينة تبرر تعاقدها وتساوي التكلفة التي تتحملها ميزانية الدولة ؟ أم تتساوى في ذلك مع التعاقد الداخلي (الوطني)، ولبيان ذلك سنقسم هذا المبحث على ثلاثة مطالب نبين فيهم الآتي: المطلب الأول: تحديد أشخاص التعاقد وجنسيتهم. المطلب الثاني: حرمان المتعاقد الأجنبي من الاشتراك في المناقصة العامة. المطلب الثالث: المؤهلات المطلوبة في المتعاقد الأجنبي . المطلب الأول تحديد أشخاص التعاقد وجنسيتهم أن التعاقد بأسلوب المناقصة العامة، ينعقد بين طرفين أحدهم الدولة والأخر المتعاقد الأجنبي الذي ارتبط مع الدولة بعقد قائم على معايير معينة تتوفر وتنطبق عليه، وحرصت على تفضيله واختياره عن المتعاقد المحلي وفق شروط فنية ومالية (وكما سنرى لاحقا)، الأمر الذي يعني تحديد طبيعة المتعاقد وجنسيته داخل العقد وما إذا كان شخصا طبيعيا أم معنويا يمتلك وفق القانون الدولي حق الدخول برابطة عقدية مع دولة أخرى لتنفيذ التزامات عقدية محددة، بالإضافة إلى حق المتعاقد في بيان جهة التعاقد ومركزها القانوني الذي تملك وفقا له أن تكون طرف أصيل في العقد، مما تقدم يستوجب منا تقسيم هذا المطلب على فرعين نبين فيه ما يلي: الفرع الأول: الجهات المخولة بالتعاقد بأسلوب المناقصة العامة. الفرع الثاني : الشخص الأجنبي المتعاقد بأسلوب المناقصة العامة. الفرع الأول الجهات المخولة بالتعاقد بأسلوب المناقصة العامة ابتداءً يتوجب علينا طرح السؤال الآتي: من هي الجهات التي لها حق التعاقد بأسلوب المناقصة العامة؟ وهل يخولها القانون تضمين عقودها امتيازات في حال التعاقد مع طرف دولي؟ وللإجابة؛ وفقا للمادة (47) من القانون المدني العراقي التي ذكرت أن الأشخاص المعنوية على نوعين: عامة وخاصة( )وحددت الاشخاص المعنوية العامة (الدولة وفروعها من الأقاليم والأقضية والنواحي والقرى، والوزارات والهيئات العامة والإدارات كافة التابعة لها)( )، ويغلب على عقود الدولة طابع السلطة العامة، والدور الاستثنائي في التعاقد، كونها من أشخاص القانون العام التي يطلق عليها عند التعاقد مصطلح الإدارة التي تعبر عن الدولة وأشخاصها العامة التي ورد ذكرها في المادة (47) من القانون المدني، ونتيجة للتقدم الاقتصادي وإعطاء الحكومة لجهاتها حرية في التعاقد أصبحت تبرم عقودها باسم جهاتها الإدارية التي تمثل في مجوعها أصل الدولة( )، وجاء ذلك نتيجة التحرر من المفهوم الضيق للدولة وتبني معيار المفهوم الواسع، الذي لم يعد يتلاءم مع متطلبات التوسع الاقتصادي والجغرافي وزيادة تدخل الدولة في النشاطات العامة واتساع المهام الملقاة على عاتقها بان تبرم عقودها عن طريق رئيس الحكومة الذي يمثلها، بل أصبح هناك نوع من المرونة والاستقلال في منح أجهزتها ووحداتها الإدارية صلاحية التعاقد بالنيابة عنها، ودخولها كطرف طرف دولي في التعاقدات الدولية اللازمة لتسيير شؤونها( )، وكان من نتائج ذلك هو التطور الحاصل في سلطات الدولة الثلاث التشريعية والتنفيذية والقضائية، واستقلال عملهم والفصل المرن الواضح بينهم، ولكن تبقى تلك السلطات هي جهات تابعة للدولة التي شكلها ورسم ملامحها دستور الدولة المكتوب( )، بأن تكون الأخيرة على رأس الأشخاص المعنوية العامة ثم ما تفرع عنها، ولا يقدح في ذلك رمزية الدولة وتشريعاتها عند ممارسة اختصاصاتها الإدارية باستقلال عن مركزها( )، والتطبيقات العملية للأشخاص المعنوية العامة التي لها حق التعاقد كإدارة في فرنسا تتمثل في رئيس الدولة و الوزير والمحافظ ورئيس البلدية، أو القرية التي تكون ممثلة بالعمدة والمؤسسات العامة يمثلها رئيسها، بالإضافة إلى إضفاء طابع السلطة العامة على الاتحادات والنقابات التي نشئت بعد الحرب العالمية الثانية التي تخدم وتعالج نشاطات مهنية، فقد اعترف لها القانون بالشخصية المعنوية العامة( )، وفي مصر وبالرجوع إلى قانون المناقصات والمزايدات المصري رقم 89 لسنة 1998 ولائحته التنفيذية، نصت المادة الأولى سريانه على وحدات الجهاز الإداري للدولة المكونة من الوزارات والمصالح الحكومية، وأجهزة لها موازنات خاصة، وأيضا وحدات الإدارة المحلية، والهيئات العامة خدمية كانت أم اقتصادية( )، ومنح القضاء المصري النقابات الشخصية المعنوية العامة ومنح عقودها السلطة العامة واعتبرت ما تبرمه عقود إدارية( )، وفي العراق فان تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم 2 لسنة 2014نصت على سريانها على جهات التعاقد الرسمية الممثلة، برئاسة الجمهورية ومجلس الوزراء ومجلس النواب ومجلس القضاء الأعلى والأمانة العامة لمجلس الوزراء والوزارات والجهات غير المرتبطة بوزارة والأقاليم والمحافظات غير المنتظمة في إقليم والشركات العامة ( )، عند تنفيذها لمشاريعها المدرجة في المنهاج الاستثماري أو الجاري الممول من الموازنة العامة( )، وحسناً فعل المشرع العراقي في أدراج جهات التعاقد التي لها أبرام عقود إدارية على سبيل الحصر في التعليمات المذكورة أنفا التي تسهل على المتعاقد الأجنبي الاطلاع عليها باعتبارها الجهات الإدارية العامة المخولة صلاحية التعاقد وفق الدستور والقانون، بالإضافة إلى مبدأ الوضوح والشفافية في أن يكون كل شيء متاح أمام ممثلي الشركات الدولية، التي عدها المشرع في هذه التعليمات من الجهات الإدارية العامة ومنح عقودها صفة العقود الإدارية ذات الطابع العام، وعلى خلاف القانون الفرنسي والمصري، عد القانون العراقي النقابات والاتحادات من أشخاص القانون الخاص وبالتالي فان عقودها تقع ضمن طائفة العقود المدنية ولا تحمل صفة العقود الإدارية. مما تقدم يتضح أن الأشخاص المعنوية العامة التي تمثل الدولة وفروعها وأجهزتها وهيئاتها ومحلياتها هي الجهة التي تحمل الطابع الوطني والإداري في العقد وتستطيع التعاقد بأسلوب المناقصة العامة استنادا إلى القانون الذي ينص سريانه عليها، كما تحمل عقودها؛ مسمى العقود الإدارية، كونها من أشخاص القانون العام. الفرع الثاني الشخص الأجنبي المتعاقد بأسلوب المناقصة العامة قبل بيان طبيعة الأشخاص الذي لهم حق التعاقد مع الإدارة بأسلوب المناقصة العامة وفق أحكام القانون العام، يتوجب علينا مسبقا بيان من هو الشخص الأجنبي؟ بالرجوع إلى قانون الجنسية العراقي رقم (26) لسنة 2006 استعمل المشرع عبارة (غير العراقي) لتعريف الأجنبي وأشار إلى أن العراقي هو من يحمل الجنسية العراقية ( )، وورد في قانون إقامة الأجانب رقم (118) لسنة 1978 المعدل تعريف للأجنبي بأنه كل من لا يتمتع بالجنسية العراقية( )، وبين قانون الاستثمار رقم (13) لسنة 2006 المستثمر الأجنبي بأنه الشخص الحاصل على أجازة الاستثمار والذي لا يحمل الجنسية العراقية؛ إذا كان شخصا طبيعيا أو معنويا مسجلا في بلد أجنبي( )، واعتبر القانون المصري الأجنبي هو كل من لا يتمتع بجنسية جمهورية مصر العربية( )، ورغم هذا التحديد للأجنبي الوارد ذكره في قوانين الجنسية، إلا أن قانون الأونسترال النموذجي للمشتريات العامة لعام 2011 أجاز الاشتراك للراغبين بالمناقصات العامة بصرف النظر عن جنسياتهم من أجل تعزيز دور التجارة الدولية( )، وأصبح الاشتراك والدخول في المناقصات العامة متاحا للأشخاص المعنوية والطبيعية، وكما أن أساس التمييز بين الوطني والأجنبي هو الجنسية، كونها رابطة قانونية وسياسية تربط الشخص بالدولة، وقد تكون أصلية، أو مكتسبة، يتم على أساسها تحديد انتماء الشخص لدولة ما، وعلى ضوئها يتقرر وجودهم فيها وتنقلهم بين الدول( )، فالجنسية، هي حق للأشخاص الطبيعية لتقرر انتمائهم وتنظيم وجودهم وبقائهم داخل وخارج بلدهم و لا يمكن أن تكون أداة منع وحرمان الأشخاص من ممارسة الالتزامات التعاقدية العامة للراغبين في الدخول بها( )، إما ما يخص الأشخاص المعنوية الأجنبية فهي أيضا لها حق المشاركة في المناقصات العامة وقد تكون عبارة عن شركة، والمعروف أن الشركات أصبحت لها جنسية كما الأفراد تنظم تعاملها وتحدد القانون الواجب التطبيق عليها وتحسم مسألة تنازع القوانين وتحدد جهة القضاء الواجب التطبيق( )، واستقرت تشريعات الدول على تمتع الشركة بالجنسية أسوةً بالإفراد، وكان تبريرهم في ذلك هو تعزيز اقتصادات الدول الذي لا يتم إلا من خلال مشاركة تلك الشركات في البناء كونها قوة اقتصادية لكل دولة ووسيلة لجلب الاستثمارات( )، وأضحت الدول في تمييز شركاتها الوطنية عن الأجنبية بمنحها امتيازات عديدة يتمثل بالدعم المالي والتسهيلات الإدارية، وإعفائها من الضرائب والكمارك، والأمور المالية ويرجع ذلك إلى تثبيت رصانة الشركة وجعلها قادرة على منافسة الشركات الأجنبية، كما أن منح تلك الشركات جنسية الدولة الوطنية وتميزها عن الأجنبية تظهر أهميتها في الاتفاقات الدولية التي تكون الدولة طرفا فيها، الذي يحسم مسألة تنازع الاختصاص الدولي( )، والفقه في العراق ومصر وفرنسا يحدد جنسية الشركة بناء على مركز الإدارة الرئيسي، وهو المكان الذي تعقد فيه الجلسات وتحسم القرارات المالية والإدارية والفنية المختصة بمحور عمل الشركة الرئيسي والقيادي( )، ويترتب على هذا التحديد تطبيق القانون الوطني من قبل القاضي باعتبارها شركة وطنية، وفي حال كانت للشركة أكثر من جنسية وكان النزاع أمام قاضي لا يحمل أي من جناسي تلك الشركة، فيغلب القاضي في التطبيق جنسية الدولة الأكثر ارتباطا بالشركة من الناحية الاقتصادية( )، وعودة على بدء حيث يتقرر للشخص الأجنبي سواء كان شخص طبيعي أم معنوي المشاركة في المناقصات العامة والدخول فيها كطرف مقابل للإدارة وجهات التعاقد المخولة بالإعلان عنها، استنادا إلى قانون الأونسترال النموذجي، بعد بيان وتحديد جنسية الأشخاص والشركات؛ لما يقدمه من أهمية في تحديد قانون الدولة الواجب التطبيق أمام القاضي الوطني وفقا للعلاقات الدولية والاختصاص القضائي. المطلب الثاني حرمان المتعاقد الأجنبي من الاشتراك في المناقصة العامة من مبادئ المناقصة العامة( ) أنها تقوم على أشراك أكبر عدد ممكن من الراغبين في التعاقد مع الإدارة بغية تقديم أفضل الشروط والمواصفات الفنية والمالية التي تمكن الإدارة من تحقيق مبدأ المنافسة بالشكل الذي حدده القانون، ومنها إتاحة الفرصة لإدخال شركات وإفراد أجنبية غير وطنية للاشتراك في المناقصة العامة، ولأجل حماية مبدأ التعاقد والحفاظ على حقوق الإدارة وحقها في معرفة سلامة الموقف القانوني للأشخاص الذين يرغبون في التعاقد معها يقتضي عدم وجود إي مانع قانوني يحرمهم( ) من الاشتراك في المناقصة العامة، حيث قضى القانون بعدم قبول الأشخاص الذين تنطبق بحقهم شروط الحرمان، والأساس القانوني لحرمان المتعاقد من الاشتراك في المناقصة العامة قد يكون مصدره القانون، كجزاء أصلي أو تبعي لمخالفة القاعدة القانونية أو التشريعية، الواردة في دليل الإرشادات الخاص بقانون الاونسترال النموذجي لعام 2011 في المادة(8) التي نصت على الحرمان كجزاء مقرر يفرض من قبل مجلس الأمن التابع للأمم المتحدة ويطبق على أساس الجنسية( )، وقضت المادة (9) من القانون المذكور أنفا أساس الحرمان من دخول المناقصة العامة عندما يكون المتعاقد، معسر أو مفلس، أو قيد التصفية القضائية، أو تحت الحراسة القضائية وممنوع من إدارة كافة شؤونه المالية بنفسه( )، وفي مصر نرى في قانون العقوبات المصري المعدل بالقانون رقم (95) لسنة 2003، أن الحكم بعقوبة جنائية يمنع الشخص من الدخول كمتعهد أو ملتزم في مناقصة أو تعاقد مع الإدارة، ويعد ذلك بمثابة حرمان أو منع للأشخاص من الاشتراك أو الدخول مع الإدارة بخدمات أو تعاقد يحمل الصفة العامة( )، كما منح قانون المناقصات والمزايدات المصري رقم 89 لسنة 1998 للإدارة فسخ العقد في حالة إفلاس المتعاقد أو إعساره أو التوصل بطريق مباشر أو غير مباشر بقيام المتعاقد برشوة أحد موظفي الجهات الخاضعة لأحكام هذا القانون، أو الحصول على العقد عن طريق تقديم الرشوة، حيث يتم شطب المتعاقد من سجل الموردين أو المتعاقدين، ويتم نشر قرار الشطب( )، وفي العراق نرى أن قانون التعاقدات الحكومية رقم 87 لسنة 2004 حرم الأفراد والكيانات من الدخول والاشتراك في المناقصات والتعهدات الحكومية المدانين بجريمة جنائية وقد اتخذ منعهم كعقوبة تبعية( )، كما منع قانون التجارة العراقي رقم 30 لسنة 1984 الشخص الذي أشهر إفلاسه من مزاولة الأعمال التجارية، أو الاستيراد أو التصدير، ويعد ذلك بمثابة منع استنادا لنص القانون( )، إما تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم 2 لسنة 2014، فقد منحت جهات التعاقد أدراج المتعاقدين المخلين بالتزاماتهم التعاقدية في القائمة السوداء، والأخذ بنظر الاعتبار الآلية المتبعة بشأن تعليمات تصنيف شركات المقاولات والمقاولين الخاصة بتقيدهم بالقائمة السوداء رقم (1) لسنة 2015، على أن تتبع الضوابط الصادرة من وزارة التخطيط/ دائرة العقود العامة، بشأن رفع المتعاقدين والمقاولين غير العراقيين والمجهزين العراقيين وغير العراقيين، والاستشاريين العراقيين وغير العراقيين من القائمة السوداء( )، كما يتم أدراج المقاولين العراقيين وغير العراقيين المجهزين والاستشاريين في قائمة الشركات المتلكئة وفق ضوابط تصدرها وزارة التخطيط/ دائرة العقود العامة( )، وفي حالة حرمان المتعاقد من الدخول والاشتراك بالمناقصة العامة استنادا إلى التشريع والقانون الوطني والدولي، تمنع الإدارة من أي سلطة تقديرية تجاه المتعاقد الأجنبي والوطني، أي أن الإدارة ملزمة بتنفيذ ما جاء بالقانون وتطبيقه، على أن القانون قد منح الإدارة سلطة تقديرية بشأن الحرمان من الاشتراك في المناقصات العامة لأسباب تتعلق بالمصلحة العامة، كإخلال المتعاقد بالالتزامات التعاقدية مع الإدارة، عدم توفر الكفاءة المالية والمهنية، أخلاله بتنفيذ تعاقد سابق مع الإدارة، حيث للإدارة سلطة في حرمان المتعاقد مع الإدارة في الاشتراك بتنفيذ التزام عقدي بأسلوب المناقصة العامة، حماية للمصلحة العامة والمال العام، كما جاء في تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم 2 لسنة 2014( )، الأمر الذي بات واضح مما تقدم بحرمان المتعاقد الأجنبي والوطني سواء كان شخص طبيعي أم معنوي من الاشتراك بالمناقصة العامة، إذا ما استبعدته التشريعات الوطنية والقوانين الداخلية، بالإضافة إلى إي تشريع دولي يكون جزء من قانون الدولة. المطلب الثالث المؤهلات المطلوبة في المتعاقد الأجنبي من أجل تحقيق أهداف المناقصة العامة التي لجأت الإدارة إليها، باستقطاب أكبر عدد ممكن من المتعاقدين محليين وأجانب، لتحقيق الصالح العام والحصول على أفضل المتقدمين للتعاقد مع الجهات الإدارية، فأن الإدارة مخيرة باستبعاد من لا تتوفر فيه الشروط المطلوبة للتعاقد، ويسري إجراء الإدارة على السواء بحق المتقدمين للمناقصات العامة سواء من الشركات المحلية أو الأجنبية، وسلطة الإدارة في هذا المجال غايتها تحقيق المصلحة العامة للإدارة والحفاظ على حسن تنفيذ سير العمل بانتظام واستمرار، ولا تخضع سلطتها في ذلك للقضاء إلا في حالة الإخلال بمبدأ المساواة العام( )، فنجد أن قانون الأونسترال النموذجي للمشتريات العامة لعام 2011، قد منح الإدارة ضرورة توفر المؤهلات الفنية للمتعاقد أو الشركة التي ترغب بالتعاقد بأسلوب المناقصة العامة، والتأكد من الشروط المالية والفنية، في أي مرحلة من مراحل إجراءات المناقصة، مع ضرورة الأخذ بنظر الاعتبار المقدرات الإدارية والفنية التي تتعلق بتنفيذ العقد، مثل المعدات الفنية والبيئية، والأموال اللازمة لتغطية المشروع، والخبرات السابقة، وسمعة الشركة التي تتطلب عدم اللجوء للقضاء والتحكيم، وإجراءات سحب العمل التي تضعف من سمعة الشركة وثقتها واعتبارها في مجال العمل( )، علاوةً على ذلك فأن الإدارة مخيرة في أطار الحفاظ على المصلحة العامة وحماية العقد تضمينه أي شرط ترى الإدارة ضرورة وجوده في العقد من أجل حماية المرفق العام أثناء التنفيذ( )، وقد طبق المشرع المصري شروط الكفاية الفنية والمالية في قانون المناقصات والمزايدات المصري رقم 89 لسنة 1998، التي اشترطت تقديم البيانات والمستندات المالية والفنية، وأسماء الكوادر التي ستشترك في تنفيذ العقد، بالإضافة إلى أسماء الشركات التي تتعامل معها الشركة في حال إسناد جزء منه من الباطن، فضلاً عن قائمة بالأعمال السابقة التي نفذها المتعاقد أو الشركة، وتأييد ذلك بهوية الاتحاد المصري لمقاولي التشييد والبناء( )، وأخذ العراق بشرط توفر الكفاية المالية والفنية والإدارية، بالنسبة للاشتراك في المناقصات العامة، وتطبيقها على المحليين والأجانب، وعدَ في سبيل ذلك قائمة تصنيف، ضمنها مجموعة من المعايير، اشترط توفرها في المتعاقد الأجنبي والمحلي الراغب بالاشتراك في المناقصة العامة، من أجل تعزيز مبدأ رصانة الشركات الأجنبية الراغبة بتنفيذ عقد إداري مع جهة التعاقد( )، علاوة ً على أن الحصول على تصنيف بالنسبة لشركات المقاولات الإنشائية أو الكهربائية والميكانيكية، تتطلب توفر رأس مال للشركة، بالإضافة إلى الكادر الهندسي والفني، والمالي والقانوني، وتوافر المعدات والآليات والمكائن المتطلبة لعمل الشركة في تنفيذ أعمال المقاولات العامة، بالإضافة إلى تقديم ما يثبت نبذه عن الأعمال السابقة التي قامت بها الشركة في دول معينة وتم تنفيذها بنجاح، فضلاً عن تقديم هوية تصنيف مقاولين وإجازة ممارسة مهنة مع البيانات المالية للسنتين الأخيرتين، مع تقديم بيانات تتعلق بالكادر الهندسي ومؤهلات أخرى تشترطها الإدارة وفقاً للقانون والمصلحة العامة ( )، وتصديق ما يقدمه المتعاقد أو الشركة الأجنبية، من مستندات لقانون تصديق التواقيع والمستندات الأجنبية والعراقية رقم 52 لسنة 1970( )، مما تقدم يتضح لنا المؤهلات التي يخضع لها الأجنبي (الطبيعي والمعنوي) الراغب بالاشتراك في المناقصات العامة لتنفيذ عمل إداري خاص بجهات التعاقد المحددة بموجب القانون، ونرى أن تلك المؤهلات، عبارة عن معايير جودة عالمية، للأشخاص والشركات، لا يقطع اليقين أن من تتوافر لديه سينفذ العمل مع الإدارة دون تلكؤ أو عجز، ولنا في العراق تجارب مريرة مع الشركات الأجنبية والمحلية بالرغم من كثرة الضوابط التي تصدرها وزارة التخطيط، نرى أن التقصير فيها لا يعود إلى القصور في التشريع، أو القانون الضابط، أو المعايير، بل تعود إلى جهات التعاقد نفسها عند التحليل والإحالة، لذلك تعد تلك المعايير شكلية ومجرد عائق وعقبة وحبرا على ورق، دون أن تكون جهة التعاقد عازمة على تفعيلها في الجانب العملي أثناء التنفيذ لتحقيق المصلحة العامة وأهداف المناقصة. وبعد تحديد أشخاص التعاقد، ودخولهم للمناقصة أو الحرمان منها، والمؤهلات المطلوبة للاشتراك في المناقصة العامة، ننتقل إلى بيان مراحل اختيار المتعاقد الأجنبي بأسلوب المناقصة العامة. المبحث الثاني إجراءات اختيار المتعاقد الأجنبي بأسلوب المناقصة العامة تمثل مرحلة اختيار المتعاقد مع الإدارة مرحلة ثانية من مراحل التعاقد، تسبقها مرحلة داخلية تباشرها الإدارة أو جهات التعاقد مع مؤسسات الدولة، ولا يكون للمتعاقد من قريب أو بعيد أثر له، حيث تلجأ الإدارة في تلك المرحلة السابقة إلى بيان احتياجاتها، وتوفر الإذن بالتعاقد، ووجود الاعتماد المالي المرصود للإدارة الذي يمنحها التعاقد، فلا نجد أي دور للمتعاقد خلال هذه المرحلة؛ التي تعد مرحلة خلق وتكوين نواة التعاقد بين مؤسسات الدولة، وإذا ما تمت تلك الشروط تنتقل الإدارة إلى المرحلة التالية، التي تقوم بالاستعانة بالمتعاقد بها من أجل تنفيذ العقد، عن طريق الإعلان عن المناقصة، وتقديم العطاءات وفتحها وتحليلها لاختيار المتعاقد الأنسب فنيا وماليا للتعاقد مع الإدارة، كما يمكن للإدارة عدم الاستمرار بالتعاقد، وإلغاء المناقصة لأسباب تتعلق بالمصلحة العامة، أو انتفاء الحاجة من التعاقد، ومدى شمول أسلوب المناقصة جهات التعاقد ( )، ويمر اختيار المتعاقد الأجنبي مع الإدارة بتلك المراحل، التي سنسلط الضوء عليها وبيانها كونها هي التي تحدد اختياره من قبل الإدارة، ولما تقدم سنقسم هذا المبحث على ثلاثة مطالب وكالآتي: المطلب الأول: الإعلان عن المناقصة وتقديم العطاءات. المطلب الثاني: تقييم العطاءات وإرساء المناقصة. المطلب الثالث: إلغاء المناقصة العامة. المطلب الرابع: مدى سريان المناقصة العامة على جهات التعاقد. المطلب الأول الإعلان عن المناقصة وتقديم العطاءات تمثل مرحلة الإعلان عن المناقصة، المرحلة الأولى التي تتولى الإدارة عن طريقها، دعوة أصحاب الاختصاص في المجال الذي تروم التعاقد فيه لغرض تقديم عطاءاتهم، ولكون تنوي الإدارة تنفيذ التزامها مع متعاقد أجنبي خارجي، مما يقتضي اختلاف نشر الإعلان، ولغته، ومكانه، من أجل استلام العطاءات المقدمة، التي تحقق مصلحة الإدارة، ولبيان ذلك، يستوجب التوضيح من خلال الفرعين الآتيين: الفرع الأول: الإعلان عن المناقصة. الفرع الثاني: تقديم العطاءات. الفرع الأول الإعلان عن المناقصة يقصد بالإعلان عن المناقصة( )، قيام الإدارة بتوجيه دعوة علنية على نطاق واسع، سمعي ومرئي، للتعاقد معها على تنفيذ العقد المزمع تنفيذ من قبل الإدارة، وتمثل مرحلة الإعلان عن المناقصة، صورة من صور المنافسة العلنية والشفافية والوضوح، بغية اشتراك اكبر عدد ممكن من الأفراد والشركات الراغبين في التعاقد، للحصول على أفضل الأسعار وأجود الخدمات مع تضمين الإعلان الشروط والمواصفات المطلوبة للعمل المطلوب تنفيذه ( )، ولكون الإدارة تنوي التعاقد مع طرف أجنبي، يكون خارج الدولة، فإن وسيلة إعلامهم وفق المنطق تختلف عن الإعلان الذي تقوم به الإدارة إذا ما أرادت التعاقد مع أشخاص وشركات محليين داخل ارض الوطن، حيث تطلب قانون الاونسترال النموذجي للمشتريات العامة لعام 2011 أن يتم الإعلان عن المناقصة العامة بشكل مركزي وبنطاق واسع ومعلوم، معززا بالصحف الرسمية والنشرات القانونية الخاصة( )، ويتم الإعلان عن المناقصة العامة وفق قانون المشتريات العامة الفرنسي في الجريدة الرسمية الخاصة بالمشتريات العامة(B. O. A. M. P)( )، أو النشرات المرخصة للإعلانات القانونية( )، ونص قانون المناقصات والمزايدات المصري رقم 89 لسنة 1998 على نشر المناقصات الدولية في داخل مصر وخارجها وبوسيلة عامة واسعة الانتشار، وتطلب بالإضافة إلى النشر في الصحف المحلية النشر في سفارات وقنصليات الدول الأجنبية وباللغتين العربية والانكليزية، ونشرها بالوسائل السمعية والمرئية، فضلاً عن إحاطة الشركات والأشخاص في الخارج المختصين بنوع النشاط المزمع التعاقد من أجله بالإعلان عن المناقصة، على أن يتم تحت إشراف السلطة المختصة وموافقتها وحسب أهمية موضوع العقد( )، وفي العراق( ) فان تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم 2 لسنة 2014 لم تتطرق إلى بيان الإعلان عن المناقصة، وتركت تنظيم الأمر إلى الضوابط الخاصة بالإعلان عن المناقصة( )، وتطلب لنشر المناقصات الدولية، بالإضافة إلى النشر في الصحف المحلية الواسعة الانتشار، النشر في الصحف والملحقيات في الدول الأجنبية، وعلى موقع الأمم المتحدة لتنمية الإعمال (DG,MARKET)، ويمكن النشر على شبكة المعلومات الدولية (الانترنت)( )، ويمثل الإعلان عن المناقصة العامة إجراء ضروري يجد أساسه في ركن الشكل الذي يستلزم من الإدارة مراعاته، بحيث إذا تخلف، ينشئ بطلان للإجراءات المتخذة من قبل الإدارة، ويلاحظ أن مجلس الدولة الفرنسي يفرق بين تلك الإجراءات قبل إبطالها، ففي حال كانت غير جوهرية ومؤثرة على طبيعة العطاءات الخاصة بالعقد وموضوعة، وبنفس الوقت لم تغير من شروط المناقصة أو تؤثر على فنيات العمل فلا أثر لها، وعلى العكس في حال كانت تلك المخالفة جوهرية وماسة بشروط المناقصة ومؤثرة على العطاءات الخاصة بالعقد وموضوعة فهنا يتم إلغاء العقد كونه لم يحقق المصلحة العامة للإدارة( )، وبنفس الاتجاه قرر مجلس الدولة في مصر من خلال لجنة الفتوى التي حسمت الأجراء بقولها ( أن مخالفة بعض إجراءات الإعلان عن المناقصة العامة تعد من الشكليات الجوهرية المقررة لصالح الإدارة والإفراد معا، وقصد منها كفالة احترام المبادئ الأساسية التي تخضع لها المناقصة العامة وهي: العلانية والمساواة وحرية المنافسة بين المتناقصين للوصول إلى أنسب الأسعار والعروض، بحيث يترتب على إغفال جهة الإدارة لهذه الشكليات الجوهرية بطلان الإعلان بدون حاجة إلى نص صريح يقضي بذلك، وكذلك إغفال الإدارة تحديد ميعاد المهلة المحددة أو قيامها بتقصير هذا الميعاد)( )، ويود لنا أن نبين أن موقف القانون في العراق بعدم أدراج فقره خاصة بالإعلان عن المناقصة العامة في تعليمات تنفيذ العقود الحكومية، وإسناد الأمر في ذلك لوزارة التخطيط (وكما بينا سابقا)، إجراء مخالف وفريد، حيث كما أتضح لنا أن للإعلان عن المناقصة أهمية كبيرة للإدارة تتجسد فيها المصلحة لعامة للدولة، فمن غير الممكن خلو القانون منها، كما أن الضوابط في مرتبة أقل من القانون، وهي متغيرة دائما، ولم نرى هكذا أجراء في التشريعات التي تم الاطلاع عليها، فنلتمس من المشرع في العراق الالتفات إلى ذلك ومعالجة الأمر. الفرع الثاني تقديم العطاءات يراد بالعطاء، بأنه العرض الذي يتقدم به المناقص إلى الإدارة في الميعاد المحدد، ويعد هذا العطاء بمثابة أيجاب من قبله، متضمن المقابل الذي يقبل التعاقد به( )، والاتجاه المعمول به، في مصر والعراق تقديم العطاءات باللغتين العربية والأجنبية( )، أن تنفيذ العقود الحكومية رقم2 لسنة 2014 لم تبين الوثائق التي يتكون منها العطاء، واسند الأمر في ذلك إلى الضوابط رقم (1) الصادرة عن وزارة التخطيط، المتمثلة بالوثائق بالأعمال المماثلة المتعلقة بطبيعة المناقصة، معززة بتأيد جهة التعاقد( )، واهم الوثائق المقدمة ضمن العطاء هي مبلغ التأمينات الأولية أو المؤقتة التي تعبر عن جدية المتعاقد، وترفق على شكل خطاب ضمان أو صك مصدق أو سفتجة، استنادا إلى تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم 2 لسنة 2014( )، ويهمل إي عطاء غير مستوفي للتأمينات المحددة بموجب القانون، باستثناء من أعفتهم تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم 2 لسنة 2014، الشركات العامة، ومقدمي العطاءات المشاركون في المناقصة المحدودة، أو المناقصة بمرحلتين (المرحلة الثانية)، أو أسلوب الدعوة المباشرة، أو أسلوب العطاء الوحيد، أو التعاقد المباشر، أو أسلوب الشراء المباشر من الشركات المصنعة الرصينة من تقديم التأمينات الأولية( )، كما منح المشرع اللجنة المركزية للمراجعة والمصادقة من استثناء الشركات العالمية الرصينة المجهزة للسلع والخدمات من تقديم التأمينات الأولية( )، في أن قانون المناقصات والمزايدات المصري لم يستثني أي جهة من الجهات الخاضعة لأحكام هذا القانون من تقديم التأمينات الأولية( )، ونؤيد اتجاه المشرع المصري في ذلك، على خلاف ما أخذ به المشرع العراقي من الإعفاءات المذكورة، واتجاه المشرع من إعفاء الشركات العامة غير موفق، فالإعفاء بمثابة ترك الحبل على الغارب لتلك الشركات بعدم التقيد بتنفيذ التزاماتها التعاقدية، كما أن بعض الشركات العامة ذات تمويل ذاتي يجب أن تكون ملزمة بأداء جميع التأمينات الأولية والنهائية، لكي تؤدي التزاماتها على أكمل وجه، ولا تتسبب بأضرار للشركات الأخرى المتعاقدة معها، فالفرصة الأخيرة تتمثل بمبلغ التأمين لسد العجز والتلكؤ من قبل بعض الشركات العامة عند تعاقدها مع شركات عامة أخرى، ويتم تقديم العطاءات وفقا للقانون المصري خلال عشرة أيام قابلة لقصرها لمدة خمس أيام من تاريخ أول إعلان في الصحف اليومية بموافقة السلطة المختصة( )، إما في العراق فيقدم العطاء من تاريخ أخر نشر للإعلان في حال اختلاف تواريخ النشر إلى موعد غلق المناقصة( )، وبعدها يهمل أي عطاء ولا يتم استلامه طبقا للقانون المصري والعراقي( )، أما بشأن سحب العطاء خلال مدة نفاذيتة وبعد غلق المناقصة، فقد بينت الضوابط الخاصة بتسهيل تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم 2 لسنة 2014 على مصادرة التأمينات الأولية لصاحب العطاء المنسحب( )، ويمكن تبديل العطاء إذا أجازت شروط المناقصة ذلك كبديل للعطاء الأصلي على أن تكون مرافقة للعطاء الأصلي( )، كما أجازت قبول العطاءات المعدلة للعطاءات السابقة كلاً أو جزءً خلال فترة نفاذية الإعلان عن المناقصة( )، وسمح المشرع المصري بسحب العطاء قبل موعد فتح المضاريف، على أن تصادر التأمينات المؤقتة وتصبح من حق الإدارة دون حاجة إلى إنذار أو اللجوء إلى القضاء أو أقامة دليل على حصول ضرر، فهي بمثابة سقوط حق نتيجة رجوع المتعاقد عن إيجابه( )، مما تقدم يشترط لقبول عطاء المتعاقد الأجنبي تضمين عطائه الوثائق المطلوبة الفنية منها، والمالية، ووثائق الشركة الخاصة بممارسة المهنة وإجازة التأسيس بالإضافة إلى وجود فرع للشركة داخل العراق، يتم التوثق عن طريق دائرة تسجيل الشركات، وما تطلبته جهة التعاقد من شروط خلال إعلانها عن المناقصة، ليتم بعد ذلك مرحلة أخرى تتمثل بفتح وتقييم العطاءات المقدمة لاختيار أفضلها، وهذا ما سنبينه في المطلب الآتي. المطلب الثاني فتح العطاءات وإحالة المناقصة وفقاً لأسلوب المناقصة العامة، لا يمكن للإدارة اختيار متعاقد معها، دون التوثق من العطاءات التي ودعها الراغبين بالتعاقد مع الإدارة، وتمارس الإدارة ذلك عن طريق لجنتين تتولى أحداها فتح العطاءات، ثم تأتي الأخرى لتحليلها ودراستها لاختيار الأفضل فنيا وماليا، ثم إصدار قرار باختيار المتعاقد، ولبيان ذلك سنقسم هذا المطلب على فرعين نبين فيهم الآتي: الفرع الأول: فتح العطاءات. الفرع الثاني: إرساء المناقصة. الفرع الأول فتح العطاءات تمارس الإدارة هذه المرحلة، عن طريق لجنتين، تؤلف استنادا لتعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم 2 لسنة 2014( )، يؤديان مهام مختلفة، ونرى وان اختلفت مهامها فهي لجنة مركبة، أحداهما تهيئ للأخرى الوصول إلى العطاء المستوفي للشروط القانونية، ومهام تلك اللجان هي: أولا: دور لجنة فتح العطاءات تشكل هذه اللجنة بموجب أمر إداري يصدر من السلطة المختصة( )، تأكيدا للشفافية وسلامة الإجراءات القانونية التي تتعاقد بها الإدارة، ويقتصر عمل اللجنة على فتح العطاءات الفنية والتجارية للمناقصات الخاصة للمقاولات وعقود التجهيز والخدمات غير الاستشارية، باستثناء المناقصة بمرحلتين والمناقصة بطريقة التأهيل الفني( )، ويمنع القانون اللجنة من إصدار قرارات أو توصيات، بل ما تقوم به يمثل إجراء إداري يتطلبه القانون لمصلحة الإدارة والإفراد، كونها تعد إجراء من إجراءات التعاقد، وتقوم اللجنة بفتح العروض الفنية والمالية في نفس الوقت( )، ثم تنظم محضر موقع من قبل رئيس اللجنة وأعضائها، ثم يحال محضر اللجنة مع أولياته إلى لجنة تحليل العطاءات وإعلام رئيس جهة التعاقد بذلك( )، غير أن القانون المصري أجاز في المناقصات التي لا تتجاوز مبلغها خمسين الف جنيه، أن تتولى فتح المظاريف والبت في المناقصة لجنة واحدة( ) . ثانيا: دور لجنة تحليل وتقييم العطاءات أن مهمة هذه اللجنة( ) يتمثل بدراسة العطاءات المقدمة من قبل المتعاقدين الراغبين بالاشتراك مع الإدارة، سواء كانوا أجانب أم وطنيين، للتوصل إلى أفضل العطاءات فنياً وماليا، وتصدر هذه اللجنة توصية بالإحالة، على أن تصادق توصياتها من قبل اللجنة المركزية للمراجعة والمصادقة على قرار الإحالة( )، ومنح القانون للجنة استكمال الشروط الفنية والقانونية غير الجوهرية المذكورة في المناقصة العامة، وفي حال عدم استكمالها من قبل المتعاقد يتم استبعاده ومصادرة التأمينات الأولية( )، و لها استبعاد الشركات الأجنبية في حال كونها غير مسجلة، وليس لديها تصنيف، أو أعمال مماثلة( )، أو أن صاحب العطاء محروم من الاشتراك في المناقصة لأسباب قانونية( )، أو أن العطاء غير متوازن مع الكلفة التخمينية إذا كان يقل أو يزيد عن (20%)( )، أو كان منخفض بشكل غير طبيعي( )، واشترط القانون المصري لمقدم العطاء الكفاية المالية والفنية و حسن السمعة( )، كما تستعبد العطاءات إذا لم تراعى الاجراءات الشكلية التي تشترطها المناقصة، كعدم توقيع مقدم العطاء على جدول الكميات، أو عدم شراء كراسة المناقصة ( )، أما المعايير التي تأخذ إثناء تقييم العطاء فتملت في القانون المصري، السعر الأقل والجودة الفنية( )، التسهيلات المقدمة من قبل صاحب العطاء المتمثلة بالصيانة والخدمة وتقديم المعدات والأدوات اللازمة للمشروع( )، إما في العراق فقد تطلبت من المعايير المتنوعة في تقييم العطاء وتنافسه ففي عقود المقاولات، أخذت بمركز الشركة المالي والإداري والتنفيذي، ومدة تنفيذ العقد( )، وفي عقود الخدمات الاستشارية، تطلبت نوعية المناشئ، والخدمات ما بعد البيع، ومكان الاستلام( )، وبالنسبة للعقود غير الاستشارية، راعت الخبرة السابقة، وحجم الخدمات السنوية المقدمة، وقدرة توفير المعدات لتقديم الخدمات المطلوبة( )، وأخيرا تختم اللجنة أعمالها بمحضر، تحدد أحالة المناقصة على الشخص الفائز وجنسيته ومبلغ الإحالة ومدة التنفيذ ، والمعايير التي استندت إليها، ثم يوقع من قبل رئيس وأعضاء اللجنة. الفرع الثاني إحالة المناقصة يعد قرار الإحالة أو الإرساء، هو احد تلك القرارات المنفصلة عن العقد، وأخر إجراء من الإجراءات التمهيدية لعملية التعاقد، يعقبها إبرام العقد وتوقيعه( )، ولكي يحقق قرار الإدارة بإحالة المناقصة أثارة، يجب تبليغ جميع المناقصين باسم الشخص الفائز، والأسباب التي أدت إلى قبول عطائه، واستبعاد العطاءات الأخرى، ويجب إصدار كتاب الإحالة خلال (7) ايام من تاريخ المصادقة من قبل لجنة المراجعة والمصادقة على الإحالة يحدد المدة المطلوبة لتوقيعه على العقد وحدود نفاذية العطاء( )، وإخبار الشركات والمتعاقدين الأجانب عبر البريد الالكتروني بنتائج عطاءاتهم في حال لم تحال عليهم( )، ويجب أن يكون قرار الإحالة صادرا من الجهات المختصة( )، ومراعيا لمبدأ الشفافية والنزاهة( )، ونهائيا( )، والجدير بالذكر أن قرار الإحالة في العراق لا يعني انعقاد للعقد( )، خلاف التشريع المصري الذي يعقد العقد منعقدا بمجرد إرساء المناقصة( )، تبقى اختيار المتعاقد الأفضل، والمصادقة على قرار اللجنة من قبل لجنة المراجعة والمصادقة، غير ملزمة للإدارة في حال قيام ما يؤيد ذلك، أو إتمام العقد لدواعي المصلحة العامة( ). المطلب الثالث إلغاء المناقصة يقصد بالإلغاء، عدول الإدارة عن الاستمرار بإجراءات المناقصة العامة، لأسباب تقضيها المصلحة لعامة، أو لانتفاء الحاجة إليها، وعلى الإدارة نشر قرار إلغاء المناقصة وإعلام مقدمي العطاءات بالوسائل التي تراها ممكنة( )، والمناقصة العامة قد تلغى قبل فتح العطاءات أو بعدها، وسنبين ذلك وفقا للآتي: أولا: إلغاء المناقصة قبل فتح العطاءات تلجأ الإدارة إلى إلغاء المناقصة بقرار من السلطة المختصة استنادا لنص القانون في الحالات الآتية: 1-إذا أبدت الإدارة عدم جدوى أسلوب المناقصة العامة، واللجوء إلى أسلوب أخر من أساليب التعاقد، كالدعوة المباشرة أو العطاء الوحيد، ولم يحدد المشرع العراقي أن تتم هذه العملية قبل فتح العطاءات أم بعدها،( ). 2-إذا لم يتحقق مبدأ المنافسة العامة بين مقدمي العطاءات، وهي حالة وجود عطاء وحيد لا يمكن الإدارة من المفاضلة بين العطاءات المتقدمة( )، أو في حال مخالفة المناقصة للشروط القانونية في حال وجود أخطاء في المواصفات أو الكميات، حيث يمكن للإدارة تعديلها والإعلان عنها، أو إلغائها في حال عدم استطاعتها ذلك( ). ثانيا: إلغاء المناقصة بعد فتح العطاءات وعادة ما يكون هذا الإلغاء جوازي بقرار من السلطة المختصة في الحالات الآتية: 1- إذا نتج عن استبعاد العطاءات، عطاء وحيد، فالأمر متروك لرئيس المصلحة، ولا يوجد مانع قانوني من قبوله، إذا توفرت فيه الشروط والمستلزمات ألمؤهله للعمل( ). 2-في حال تضمنت المناقصة تحفظات وأصبح وجودها يؤدي إلى تغيير الشروط الجوهرية للمناقصة العامة، وفي حال قدرت الإدارة أن هذه التحفظات شكلية فلها الاستمرار بالمناقصة( )، كما تلغى المناقصة إذا كانت قيمة العطاء الأقل تزيد عن الكلفة التخمينية، وأجاز المشرع في العراق لرئيس الجهة بالتعاقد في حال كانت الزيادة (10%) وأعلام وزارة التخطيط لتعديل الكلف ، وبنسبة (10-20%) بموافقة لجنة الشؤون الاقتصادية ويمكن، للإدارة تغيير أو تعديل الكلفة التخمينية بعد إلغاء المناقصة( ). المطلب الرابع مدى سريان المناقصة العامة على جهات التعاقد إذا كان أسلوب المناقصة العامة يعد الأصل العام في تعاقد الإدارة مع الراغبين في تنفيذ عقودها، فأن ذلك لا يسري بحكم القانون على جميع عقود الإدارة أو جهات التعاقد، ومن التطبيقات في مصر أجازة القانون لرئيس مجلس الوزراء ولوزارتي الدفاع والإنتاج الحربي في حالات الضرورة الخروج على أسلوب المناقصة العامة، والتعاقد بطرق استثنائية لكون أن تعاملاتهم تتسم بطبيعة خاصة( )، وطبق القانون في العراق ذات المبدأ المعمول به في مصر على جهات معينة وهي: الشركات العامة، التي أجاز لها القانون أن تتعاقد بالأسلوب التي تراه مناسبا، وفقا للضوابط المقرة من قبل مجلس إدارة الشركة والمصادق عليها من قبل رئيس جهة التعاقد، كما شمل القانون وزارتي الدفاع والداخلية؛ في التعاقد خارج أسلوب المناقصة العامة ضمن عقود التسليح، على أن تخضع لضوابط تضعها اللجنة القطاعية المختصة بمجلس الوزراء( )، بالإضافة إلى ما تزاوله بعض الشركات النفطية العامة ( )، من عمليات تعاقد خارجة عن أسلوب المناقصة العامة الخاصة بتسويق وتصدير المنتجات النفطية وفوائضها ( ). ونرى أن تضمين القانون أساليب بديلة للمناقصة العامة، هو تنوع لمصادر القانون ومرونة في العمل الإداري، يتناسب وطبيعة التشكيلات والمؤسسات التي تتعاقد بها الإدارة، وفي أحيان كثيرة قد يكون المستفيد منها هو المتعاقد الأجنبي لأهمية العقد وطبيعة موضوعة التي تقتصر على الشركات الدولية. الخاتمة في ختام بحث ( اشتراك المتعاقد الأجنبي في المناقصة العامة) نسجل أهم المقترحات التي توصل إليها البحث. وكالآتي: 1-ضرورة تشريع قانون خاص بالتعاقد الأجنبي والدولي، يكون المرجع الأساس في تعاقدات الإدارة، بحيث يستجمع هذا القانون الضوابط والتعليمات التي تخص التعاقد الأجنبي والدولي لا أن تبقى مبعثرة، مع إلحاقه بالقوانين التي تمس جهات التعاقد، مثل قانون التعاقدات الحكومية، تعليمات تنفيذ العقود الحكومية والوثائق القياسية والضوابط الصادرة عن وزارة التخطيط، وقانون الشركات العامة، وقانون بيع وإيجار أموال الدولة، وقانون تحصيل الديون الحكومية، وقانون التجارة العراقي, وقانون التوقيع الالكتروني والمعاملات الالكترونية، قدر تعلقها بآلية التعاقد الخارجي مع الإدارة. 2-تضمين المادة (3) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم 2 لسنة 2014 وسيلة الشراء المنصوص عليها في قانون الاونسترال النموذجي للاشتراء العمومي لعام 2011 وسيلة المناقصة الالكترونية لأهميتها في أصفاء مرونة عند التعاقد مع الأشخاص والشركات الأجنبية. 3-تضمين تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم 2 لسنة 2014 شروط التفاوض مع مقدمي العطاءات التي ترجحها اللجنة على أنها الأنسب فنيا وماليا، مع بيان الحالات والشروط التي تعتمدها اللجنة في هذه المرحلة المالية، لتكون واضحة للمتعاقد والإدارة، مع بيان صلاحيات اللجنة في حالة التعاقد الأجنبي، دون الرجوع إلى الضوابط ليكون أساسها القانوني هو القانون الذي يحتل ألمرتبه الأعلى. 4- تعديل الفقرة (7) من البند (أولا) من الضوابط رقم (3) الخاصة بفتح وتحليل العطاءات التي تنص على عدم استلام أي عطاء بعد موعد غلق المناقصة، فهذا المنع العام يتعارض مع أسلوب المنافسة العامة، لا سيما وان المتعاقد مطالب باستيفاء وثائق عديد وجلب تأمينات ومراجعة دوائر مرجح الانتهاء منها لأخر يوم من موعد المناقصة أو في حال اشتراك شركات أجنبية تدخل السوق العراقي لأول مرة وجهلها بالإجراءات والوثائق المطلوبة فمن غير الممكن استبعاد عطائهم، فلابد من وضع شروط لذلك تعالج هذه الحالة وسماع الإدارة أسباب المتعاقد. المراجع اولاً: الكتب القانونية 1-د . هشام خالد، جنسية الشركة، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2009 2- د. بشار محمد الأسعد، عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة، ، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2006 3- د. بشار محمد الأسعد، عقود الدولة في القانون الدولي، ط1، منشورات زين الحقوقية، بيروت، 2010 4- د. سعاد الشرقاوي، القانون الإداري، دار النهضة العربية، القاهرة، 1984 5- د. سليمان محمد الطماوي، الأسس العامة للعقود الإدارية، دار الفكر الجامعي، القاهرة ، من دون سنة طبع 6- شهاب احمد ياسين وخليل إبراهيم المشاهدي، التطبيق القضائي لمناقصات العقود الحكومية العامة، ج1، مكتبة صباح، بغداد، لسنة 2012 7- د. صلاح الدين جمال الدين، عقود الدولة لنقل التكنولوجيا، دار النهضة العربية، القاهرة، 1996 8- د. عثمان سلمان غيلان العبودي، الأحكام التفصيلية في شرح التعاقدات الحكومية، ط1، مكتبة القانون والقضاء، بغداد، 2015 9- د. عصمت عبد الله الشيخ، مبادئ ونظريات القانون الإداري، دار النهضة العربية، القاهرة، 1999 10- د. علي عبد الأمير قبلان، اثر القانون الخاص على العقد الإداري، ج1، ط2، مكتبة زين الحقوقية، بيروت، 2014 11- د. فاروق احمد خماس ومحمد عبد الله الدليمي، الوجيز في النظرية العامة للعقود الإدارية، دار الكتب للطباعة والنشر، جامعة الموصل، 1992 12- د. محمد سعيد الرجو، النظام القانوني للتعاقد بأسلوب المناقصات في تشريعات الدول العربية، دراسة مقارنة، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2007 13- د. محمد ماهر أبو العينيين، العقود الإدارية وقوانين المزايدات والمناقصات، الفتاوى والأحكام الصادرة في خصوص العقود الإدارية وقوانين المزايدات والمناقصات عام 1980-2004، دار الكتب المصرية، 2004 14- د. محمود محمد علي صبره، ترجمة العقود الإدارية، دار الكتب القانونية، القاهرة، 2002 15- د. وليد رمضان عبد التواب، الموسوعة الجامعية في المناقصات والمزايدات، من دون دار نشر وسنة طبع ثانياً: الرسائل والاطاريح 1-عبد الرسول عبد الرضا جابر، الجنسية في العلاقات ذات الأبعاد الدولية الخاصة، أطروحة دكتوراه مقدمة إلى كلية القانون، جامعة بغداد، 2007 2- عذراء ياسر عبيد، السلطة التقديرية للإدارة في إبرام المناقصات العامة، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون، الجامعة المستنصرية، 2011 ثالثاً: الفتاوى 1- موجز الأحكام والفتاوى والأوامر الصادر عن محكمة العدل الدولية للفترة (1948-1991)، منشورات الأمم المتحدة، الولايات المتحدة الأمريكية، 1992 رابعاً: الدساتير 1–دستور جمهورية العراق لسنة 2005 خامساً: القوانين 1-الإعلان العالمي لحقوق الإنسان لسنة 1948 2- القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 3- قانون الشركات التجارية الكويتي رقم (15) لسنة 1960 4- القانون الخاص بدخول وإقامة الأجانب بأراضي الجمهورية العربية المتحدة والخروج منها رقم (89) 1960 المعدل 5- قانون إقامة الأجانب في العراق رقم (118) لسنة 1978 المعدل. 6- قانون الشركات التجارية القطري رقم (11) لسنة 1981 7- قانون الشركات المصري رقم 159 لعام 1981 8- قانون التجارة العراقي رقم 40 لسنة 1984. 9- شروط المقاولة لأعمال الهندسة المدنية لسنة 1988 الصادرة عن وزارة التخطيط العراقية 10- قانون الشركات العامة العراقي رقم (22) لسنة 1997 المعدل 11- قانون الشركات العراقي رقم (21) لسنة 1997 12- قانون المناقصات والمزايدات المصري رقم 89 لسنة 1998 13- قانون الجنسية العراقية رقم (26) لسنة 2006. 14- قانون العقوبات المصري المعدل بالقانون رقم (95) لسنة 2003 15- قانون العقود الحكومية العامة العراقي رقم (87) لسنة 2004. 16- قانون الاستثمار العراقي رقم (13) لسنة 2006 المعدل. 17- قانون الاونسيترال النموذجي للمشتريات العامة لسنة 2011 18- تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم 2 لسنة 2014 19- تعليمات تصنيف شركات المقاولات والمقاولين والإدراج في القائمة السوداء رقم (1) لسنة 2015. 20- نظام المنافسات والمشتريات الحكومية السعودي الصادر بموجب المرسوم الملكي رقم (م/58) في 4/9/1427 ه سادساً: المواقع الالكترونية (http://harj.com)-1 (http://www.almaany.com-2

اترك تعليقاً

لن يتم نشر عنوان بريدك الإلكتروني. الحقول الإلزامية مشار إليها بـ *

زر الذهاب إلى الأعلى